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Blog del Bufete Jurídico Marcos García-Montes |
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CUANDO EL
CIUDADANO ES EL ENEMIGO (DE LA VULNERACIÓN DE NUESTROS DERECHOS FUNDAMENTALES) |
Desde que se decretó por el
Gobierno el estado de alarma cada día que transcurre nos encontramos con un
nuevo sobresalto, o porque no decirlo, un nuevo ataque a nuestros derechos
fundamentales. Pudiera parecer que la
pandemia está cogiendo al Gobierno en renuncios continuos, fruto de la improvisación
y la urgencia del momento, pero basta con examinar con detenimiento el devenir
de los acontecimientos para poder presumir que podía estar el Gobierno
aplicando una construcción jurídica doctrinal de JAKOBS denominada el “Derecho
Penal del enemigo”. Este autor parte de la
necesidad de crear dos tipos de legislación diferentes, uno que se aplique a
los ciudadanos, y otro que se aplique a los “enemigos”, que serían aquellos sujetos
que de alguna manera por su comportamiento, por su ocupación profesional o por
su pertenencia a una organización, han abandonado el cumplimiento de las normas
de la sociedad poniéndose, a través de su actividad, en contra del ordenamiento
jurídico y de la sociedad. Tal vez algunos crean que nos encontramos ante una
construcción doctrinal, que podríamos calificar de brillante, con un alto grado
de provocación, pero ajena a la realidad, sin plasmación legislativa concreta
y, aún más, sin posibilidad de hacerla efectiva, pero estarían equivocados pues
desde la globalización del terrorismo en nuestro país y en todos los países de
nuestro entorno se han promulgado normas, que bajo los titulares de «tolerancia
cero», «lucha», «seguridad ciudadana», etc., introdujeron multitud de medidas
para luchar contra los terroristas que, principalmente, han supuesto una
disminución de los derechos fundamentales. En esta situación en la que
nos encontramos parece que los enemigos somos los ciudadanos pues la técnica
jurídica que podía estar aplicando el gobierno es la misma que se planteaba
Jakobs. Todo comienza con el
incorrectamente denominado, por su contenido y extensión, “estado de alarma” en
el cual se establece un marco jurídico de limitación de derechos fundamentales que
se camufla en una hiperregulación y maraña normativa. Lo primero que debía hacerse
era limitar el funcionamiento de los otros dos poderes del estado, el
legislativo y el judicial. Centrándonos en el poder judicial se limita el
acceso de los ciudadanos a la justicia, se nos limita el derecho a la tutela
judicial efectiva establecido en el art. 24 de la CE. Derecho que ni siquiera
en los estados de excepción y sitio se habilita la posibilidad de suprimir este
derecho fundamental pues solo los derechos recogidos en el artículo 55 de la
Constitución (derecho a la libertad y seguridad personales, derecho a la
inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones, libertad de
circulación y residencia, derechos a la libertad de expresión, derecho de
reunión y manifestación, y, derecho de huelga) podrán ser suspendidos cuando se
acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos
en la propia Constitución. Por lo que incluso fuera de la
discusión de si estamos ante un estado de alarma encubierto o un estado de
excepción el derecho a la tutela judicial efectiva no podía haberse visto nunca
afectado, ¿cuál era la forma de evitar el acudir a la protección de nuestros
tribunales? pues paralizar la actividad jurisdiccional, salvo alguna excepción,
a través de una Disposición Adicional en el Real Decreto de estado de alarma. El siguiente paso fue prohibir
la libertad de circulación de las personas, una prohibición general de
circulación por las vías o espacios de uso público (exceptuada en ocho
supuestos) que afectaría a los derechos fundamentales a circular por el territorio nacional y al derecho
de reunión y manifestación cuando el art. 11 de la L.O. de los estados de
alarma y excepción y sitio solo prevé que en el estado de alarma se pueda “Limitar la circulación o permanencia de
personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al
cumplimiento de ciertos requisitos”, pero nunca con carácter generalizado
como ha sido el caso. El BOE
del 28 de marzo publicaba la Orden SND/297/2020, por la que se encomendaba a la
Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, del
Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, el desarrollo urgente
de aplicaciones que permitieran al Gobierno, a través de la geolocalización,
saber el lugar donde se encuentran los ciudadanos y saber la movilidad de las
personas en los días previos y durante el confinamiento. ¿Qué pasaba con
nuestro derecho fundamental a la protección de datos? Y mientras pasaban los días se
instauraba un estado policial en el que el Ministerio del Interior ordenaba a
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad desplegar una actuación sancionadora
desorbitada poniendo en peligro la salud y la vida de sus componentes y
aplicando la denostada y criticada L.O. 4/2015 de Seguridad Ciudadana (la ley
Mordaza) sobre la que todavía está pendiente el recurso de inconstitucionalidad
que presentó, entre otros, el PSOE. Multas que debían ser solo
propuestas de sanción o incluso que no podían ser ni eso, al no existir un apercibimiento
previo personal en la gran mayoría de los casos. La siguiente idea que se lanzó
fue la de confinar a las personas que pudieran ser portadores del Covid-19, las
denominadas “Arcas de Noe”, que afectarían a derechos fundamentales como la
dignidad de la persona (artículo 10.1 CE), la integridad física (art.15 CE), la
intimidad corporal (art. 18.1 CE) y la libertad personal (art. 17 CE). A lo que debemos añadir que desde
un inicio se pudo observar que en las comparecencias de los diferentes
representantes del “comité científico” tras sus “partes” del día, el Secretario
de Estado de Comunicación elegía las preguntas, las seleccionaba, etc., en una
palabra ejercía la censura limitando y vulnerando el derecho a la información. Y, los ciudadanos empezaban a
manifestar su descontento a través de las redes sociales y entonces se nos
empezó a explicar que era necesario monitorizar las redes sociales y que era imprescindible
que hubiera solo un canal de información, que solo hubiera una verdad, que todo
lo que no fuera lo establecido por el Gobierno sería un bulo, una fake news. Como
ha manifestado la ministra Isabel Celaá “No podemos aceptar que haya
mensajes negativos, mensajes falsos en definitiva”. Aquellos que alzan la voz
dejan de ser ciudadanos y pasan a ser enemigos y se les aplica la legislación
creada para ellos.
Marcos García-Montes Fernando
Ibáñez López-Pozas Abogado Profesor
UNED
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