Blog del Bufete Jurídico Marcos García-Montes

LA SENTENCIA DE 20 DE JUNIO DE 2006 DEL TRIBUNAL SUPREMO EN EL CASO DEL "TALIBÁN ESPAÑOL"

          Análisis de las medidas legislativas adoptadas por los gobiernos y países de nuestro entorno como reacción ante el fenómeno del Terrorismo. Derecho Penal del Enemigo. Aplicación de los órganos jurisdiccionales de las garantías constitucionales. El Tribunal Supremo y el Caso del Talibán español.

I. INTRODUCCIÓN

La sentencia de 20 de julio de 2006 del Tribunal Supremo absolvió a don H. A. A., conocido por «Hamed» o periodísticamente por «el talibán español», casando la sentencia dictada por la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 4 de octubre de 2005 por la que se le condenó como autor responsable penalmente de un delito de integración o pertenencia a organización terrorista a la pena de seis años de prisión.

En la Sentencia se analizan muchos de los temas jurídicos que están siendo objeto de debate por la doctrina y sobre los que frecuentemente deben pronunciarse nuestros Tribunales: prueba ilícita, conexión de antijuridicidad, valoración de la prueba, teoría de la complementación, etc. Y también se pronuncia sobre el «Derecho penal del enemigo».

Las concretas denuncias efectuadas en el recurso, en palabras de la sentencia, fueron las siguientes:

a) Utilización por la sentencia de palabras tales como Yihad muyahidines «talibán» con un contenido inequívocamente delictivo, existiendo además una clara falta de motivación que pudiera justificar el fallo condenatorio.

b) Valoración en la sentencia de la declaración de los agentes policiales españoles, funcionarios de la Unidad Central de Información Exterior --UCIE-- que se desplazaron a la base militar de Guantánamo.

c) Nulidad de la declaración en sede judicial del recurrente cuando ya se encontraba en España, estimándose también nula por su estado de salud.

d) Insuficiente prueba de cargo para dictar la sentencia condenatoria al existir sólo indicios insuficientes y no motivados.

e) La quinta denuncia se realiza desde la perspectiva de la nulidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, lo que se extenderá a las que directa o indirectamente puedan incurrir en este supuesto.

El Tribunal Supremo en esta sentencia analiza brevemente la problemática de los detenidos en la base americana de Guantánamo como ejemplo de lo que la doctrina ha definido como «Derecho penal del enemigo» y realiza una afirmación clara sobre el mismo:

«Se trata de una construcción jurídica que parte de una contradicción en sus argumentos que contamina hasta la propia denominación de la doctrina. No se pueden defender desde el Estado los valores de la libertad, convivencia, pluralidad y Derechos Humanos, con iniciativas caracterizadas por la vulneración de los valores que se dicen defender (...) el derecho penal del enemigo, vendría a ser, más propiamente, la negación del derecho penal en la medida que trata de desposeer a sus posibles destinatarios de algo que les es propio e inderogable: su condición de ciudadanos de la polis».

A pesar de esta afirmación no podemos ignorar la existencia de: una construcción doctrinal importante sobre esta cuestión (1); en numerosos ordenamientos jurídicos, incluido el español, hay manifestaciones del Derecho penal del enemigo; y, por último, tras los atentados del 11 de septiembre, un cierto respaldo social a la expansión del derecho penal y a la mitigación de las garantías procesales en la persecución de determinados comportamientos.

II. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Como hemos afirmado, mucho antes que JAKOBS estableciera su teoría penal, y deudora de estas opiniones, algunos autores se habían pronunciado sobre la existencia del «enemigo» (2) como ciudadano que se aparta de la convivencia y reglas de la sociedad.

«Todo malhechor --dice ROUSSEAU--, al atacar el derecho social, se convierte por sus delitos en rebelde y traidor a la patria; deja de ser miembro de ella al violar sus leyes, y hasta le hace la guerra. Entonces, la conservación del Estado es incompatible con la suya; es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se da muerte al culpable, es menos como ciudadano que como enemigo. Los procedimientos, el juicio, son las pruebas y la declaración de que ha roto el pacto social y, por consiguiente, de que ya no es miembro del Estado. Ahora bien, como él se ha reconocido como tal, al menos por su residencia, debe ser separado de aquél mediante el destierro, como infractor del pacto, o mediante la muerte, como enemigo público; porque un enemigo así no es una persona moral, es un hombre, y entonces el derecho de guerra consiste en matar al vencido» (3).

En esta misma línea se pronuncia KANT (4); pero es en la obra de HOBBES (5) de donde se pueden deducir las características o líneas maestras que configuran lo que, actualmente, se conoce como Derecho penal del enemigo.

Centrándonos en la construcción de JAKOBS (6), este autor parte de la necesidad de crear dos tipos de legislación penal separados: uno que se aplique a los ciudadanos (Bürgerstrafrecht), y otro que se aplique a los «enemigos» (Feindstrafrecht). «El enemigo es un individuo que, no sólo de manera incidental, en su comportamiento (delitos sexuales; ya el antiguo delincuente habitual «peligroso» según el parágrafo 20 a del Código penal alemán), o en su ocupación profesional (delincuencia económica, delincuencia organizada y también, especialmente, tráfico de drogas), o principalmente a través de una organización (terrorismo, delincuencia organizada, nuevamente el tráfico de drogas o el ya antiguo «complot de asesinato»), es decir, en cualquier caso, de una forma presuntamente duradera, ha abandonado el derecho y, por tanto, no garantiza el mínimo cognitivo de seguridad del comportamiento personal y demuestra este déficit a través de su comportamiento» (7).

La privación del carácter de persona y la atribución de la condición de enemigo es el elemento esencial sobre el que gravita toda la construcción de JAKOBS.

Nos encontraríamos, pues, con dos Derechos penales (8). Por una parte, el de los ciudadanos, que define y sanciona delitos o infracciones de normas y que busca la protección de la convivencia y de los valores de la sociedad. Derecho que, cuando en ocasiones es infringido por los ciudadanos, provoca, siempre bajo los principios de intervención mínima, subsidiariedad y fragmentariedad, la iniciación de un proceso para la imposición de la pena correspondiente. Como afirma JAKOBS, «el Estado moderno ve en el autor de un hecho normal, no a un enemigo al que ha de destruirse, sino a un ciudadano, una persona que mediante su conducta ha dañado la vigencia de la norma y que por ello es llamado a equilibrar el daño en la vigencia de la norma» (9).

Y, por otro, con el Derecho penal del enemigo, Derecho que se aparta de los fines ordinarios del Derecho penal y de su función rehabilitadora o de reinserción social, y que es más una legislación de lucha o de guerra que tiene como finalidad la exclusión y supresión (10) de aquellos que, por sus conductas, forma de vida o pertenencia a una organización delictiva, renuncian de manera definitiva al sistema jurídico, lo que implica a su vez una renuncia a los beneficios que se otorgan a las personas en el sistema.

III. «COMBATIENTES ENEMIGOS», «ENEMIGOS EXTRANJEROS» O «COMBATIENTES ILEGALES» (11)

Tal vez algunos crean que nos encontramos ante una construcción doctrinal, que podríamos calificar de brillante y con un alto grado de provocación, pero ajena a la realidad, sin plasmación legislativa concreta y, aún más, sin posibilidad de hacerla efectiva. Esa opinión es totalmente errónea.

No hay más que acudir al supuesto de la base americana de Guantánamo, donde hay cientos de personas detenidas, sin cargos, sin garantías y, por tanto, sin control y sin límites en lo que el Tribunal Supremo ha denominado verdadero «limbo» dentro de la Comunidad Jurídica (12) y que constituye una situación de imposible explicación.

La realidad es que ese Derecho penal del enemigo ha calado en muchos de los países «civilizados», incluido el nuestro. Las razones de este mimetismo son, según GIMENO SENDRA, «la situación hegemónica de los Estados Unidos como primera potencia económica mundial, el modelo de referencia por su historia democrática y la jurisprudencia de su Corte Suprema como defensora de los derechos fundamentales» (13).

Tampoco podemos circunscribir, exclusivamente, la existencia de esa reacción de gobiernos y poderes legislativos a los atentados del 11 de septiembre, pues, y sirva de ejemplo, en la década de los 90 LUHMANN (14) y BRUGGER (15) se planteaban la posibilidad, ante supuestos muy concretos de terrorismo, de que el Estado, para defenderse y para obtener la salvaguarda de inocentes, utilizara la tortura.

El ejemplo era muy fácil: si un terrorista que ha puesto una bomba es detenido antes de que ésta explote, para saber dónde se encuentra y evitar la muerte de inocentes, el Estado puede --BRUGGER sostiene que debe (16)-- torturar al terrorista para impedir la explosión. Estos supuestos de laboratorio académico han tenido su plasmación en la realidad legislativa, como todos sabemos.

En los países de nuestro entorno se han promulgado normas, que bajo los titulares de «tolerancia cero», «lucha», «seguridad ciudadana», etc., han introducido un endurecimiento de las penas, un aumento de los comportamientos delictivos y una disminución de las garantías procesales.

En Estados Unidos, la promulgación en octubre de 2001 de la conocida por el acrónimo «Patriot Act I» (17) y la «Patriot Act II» en enero de 2003 (18).

En Alemania, en 2003, se aprobaron una Ley contra el terrorismo en transposición de una decisión marco del Consejo de la Unión Europea y la trigésimo cuarta Ley de modificaciones penales introdujo en el Código Penal un nuevo tipo penal de «asociaciones criminales y terroristas en el extranjero» conforme al 129b StGB (19).

En Italia, siguiendo los precedentes marcados en los años 70 y 80 en la lucha contra el terrorismo, se ha promulgado el Decreto Ley de 18 de octubre de 2001, núm. 374, convertido posteriormente en Ley de 15 de diciembre de 2001, núm. 438, bajo la rúbrica «Disposiciones urgentes para contrarrestar el terrorismo internacional», que ha modificado el art. 270 bis y ter del Código Penal. En 2003 por la Ley 14 de febrero, núm. 34, que modifica el art. 280 bis del Código Penal, se ha producido la «Ratificación y ejecución de la Convención Internacional para la represión de los atentados terroristas mediante el uso de explosivos, adoptada en la Asamblea general de las Naciones Unidas en Nueva York el 15 de diciembre de 1997 y normas de adecuación del ordenamiento interno» (20).

En Francia, la lucha contra el terrorismo se ha llevado a cabo por la Ley Sécurité au quotidian de 15 de noviembre de 2001, que ha introducido y enumerado las actividades terroristas; esta política ha continuado con la Ley 2004-204 relativa a la «adaptación a la evolución de la criminalidad», la llamada Ley Perben, que ha endurecido la regulación penal y procesal relativa a la lucha contra la criminalidad organizada a escala internacional (21).

Esta fiebre restrictiva de derechos a nivel legislativo penal también tiene su efecto en el proceso penal con interpretaciones contrarias a nuestras garantías procesales básicas: el principio de la presunción de inocencia, la igualdad de armas, el derecho de defensa, etc., la interrelación entre Derecho penal y proceso penal es clara, y los efectos de esta política devastadores si el Poder Judicial se ve arrastrado en esta línea. Como dijo SCHULZ (22), «el sismógrafo de un Derecho Penal Liberal es el Derecho Procesal o el proceso legal».

Ante esta política legislativa los Tribunales de algunos de esos países han reaccionado ejerciendo el control de constitucionalidad de esas medidas y en otros casos aplicando los preceptos penales bajo la salvaguarda de un proceso pleno de garantías.

Así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional alemán, en marzo de 2004, declarando inconstitucional una modificación de la Ordenanza Procesal Penal que permitía la grabación de conversaciones privadas sin los requisitos derivados del principio de legalidad; también la Cámara de los Lores, máxima instancia judicial británica, decidió que la normativa antiterrorista es incompatible con la Convención Europea sobre Derechos Humanos, o las sentencias del Tribunal Supremo de Estados Unidos que se dictaron el 28 de junio de 2004 en relación a los casos acumulados Rasul v. Bush y Al Odah v. United States [124 S. Ct. 2686 (2004)], al caso Hamdi v. Rumsfeld [124 S. Ct. 2633 (2004)] y al caso Rumsfeld v. Padilla [124 S. Ct. 2711 (2004)].

IV. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN ESPAÑA

El Derecho penal del enemigo tiene tres elementos básicos: adelantamiento de la punibilidad, aumento de las penas de una forma desproporcionada y disminución o supresión de determinadas garantías procesales.

Dentro de nuestro ordenamiento podemos comprobar la existencia de los tres elementos citados:

a) Existen una serie de delitos que anticipan la punibilidad a actos que podían denominarse preparatorios de hechos que no han sucedido, de hechos futuros. En nuestro ordenamiento nos encontramos, como ejemplo de esta característica, con los comportamientos de mera colaboración con bandas u organizaciones terroristas (art. 576 CP) y con la apología de las infracciones de terrorismo o de sus autores (art. 578 CP).

El Tribunal Supremo en su sentencia 510/2005, de 22 de abril, establece cuáles son los caracteres del delito de colaboración con banda armada: a) se trata de conductas que implican participación en actividades de la organización terrorista sin venir subordinadas a las exigencias del principio de accesoriedad; b) es un tipo residual, sólo se aplica cuando los hechos enjuiciados no constituyan una figura de mayor entidad; c) es un tipo penal de simple actividad y de peligro abstracto, en cuanto el legislador, en atención a la especial relevancia constitucional de los bienes jurídicos protegidos (la vida, la seguridad de las personas, la paz social), se ha visto compelido a anticipar la barrera de protección penal, recreando una figura delictiva en la que no se exige un resultado o modificación del mundo exterior, por cobrar un especial desvalor el acto en sí (SSTS de 24 de enero de 1992 y 29 de noviembre de 1997).

La esencia del delito de colaboración con banda armada consiste en poner a disposición de la banda, conociendo sus métodos, determinadas informaciones, medios económicos o de transporte, infraestructura o servicios de cualquier tipo que la organización obtendría más difícilmente sin ayuda externa, prestada por quienes sin pertenecer a ella le aportan su voluntaria colaboración (STS de 16 febrero de 1999).

A pesar de las palabras del Tribunal Supremo la realidad es que en estos delitos, tal y como recoge la doctrina (23), lo que existe es un Derecho penal de autor que se centra no en lo que el sujeto haya hecho, sino en lo que pueda hacer en su condición de terrorista (24).

b) El segundo elemento se refiere a la desproporcionalidad de las penas establecidas respecto de o para esos enemigos. Como manifestación del mismo en nuestro ordenamiento podemos citar el art. 576 CP que establece para los actos preparatorios de colaboración con bandas armadas u organizaciones terroristas una pena de cinco a diez años de prisión y, además, multa de dieciocho a veinticuatro meses, que es superior a muchas de las penas que se imponen en tipos penales que protegen la integridad física. También podemos señalar las agravaciones establecidas con base a la pertenencia de una organización para los delitos de blanqueo de capitales, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros o los relativos al narcotráfico (25).

c) Por último, el tercer elemento es la restricción de garantías y derechos procesales (26) de los imputados. Esta disminución se produce tanto en las fases de instrucción: ampliación de las facultades de la policía en aras de la investigación, realización de diligencias de investigación que afectan a derechos fundamentales sin control judicial (intervenciones telefónicas, registros, detenciones sin plazo y sin control, etc.), diligencias secretas, etc., como en el desarrollo del juicio oral: presunción de culpabilidad, admisión de todo tipo de pruebas, incluidas las obtenidas ilícitamente, etc.

V. EL «CASO DEL TALIBÁN ESPAÑOL»

La condena de la Audiencia Nacional se basa en que el acusado se interesa por la Yihad y por la interpretación de la religión islámica realizada por los talibanes, porque se traslada a Afganistán y allí está en una madraza (escuela islámica del Corán), porque es detenido por el ejército americano y es trasladado a la prisión de Guantánamo.

Si analizamos la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de octubre de 2005 podemos comprobar cómo la prueba de cargo se basa: en la declaración del acusado en sede judicial, ante el Juez de instrucción, estimando que respecto de esta declaración no existe conexión de antijuridicidad (27) con lo declarado por el acusado cuando se encontraba recluido en Guantánamo; en la «entrevista policial realizada en Guantánamo», en la intervención telefónica acordada en las DP 24/2001, ajenas a este proceso, y en la declaración realizada en el juicio oral por los agentes policiales que le entrevistaron en Guantánamo, como testigos de referencia en virtud de lo establecido en el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dejando a un lado la declaración en sede judicial, que analizaremos más adelante, nos encontramos que todas y cada una de las pruebas de cargo utilizadas sólo podrían ser válidas para obtener la condena del acusado en el marco de la aplicación del Derecho penal del enemigo.

La intervención telefónica reseñada incumplía los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y así se denuncia en el proceso, y aún así es utilizada por la Audiencia Nacional. Con posterioridad el propio Tribunal Supremo en su sentencia 556/2006, de 31 de mayo, en la causa origen de la misma la declara nula.

En cuanto a la denominada por la Audiencia Nacional «entrevista» policial desarrollada en la base militar norteamericana de Guantánamo, se efectúa sin asistencia de letrado, sin información previa de los derechos constitucionales, fuera de los mecanismos de asistencia judicial internacional, sin autorización del Juzgado de Instrucción que conocía la causa (Sumario 35/01) y estando Hamed privado de libertad y en una situación de presión al menos psicológica que excluiría su voluntariedad. Pero aún así, y aún cuando la Audiencia Nacional parece rechazar su validez, se trae al proceso como prueba de cargo a través de los policías como testigos de referencia.

En principio y partiendo de la validez del testigo de referencia, su prevalencia sobre el testigo directo debe ser admitida en circunstancias muy excepcionales y siempre que sus declaraciones resulten contrastadas y corroboradas por otras evidencias (STS núm. 1522/1999, de 20 de octubre, núm. 1600/1999, de 15 de noviembre, STC núm. 131/1997, de 15 de julio). El Tribunal Constitucional ha señalado que el testimonio de referencia constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción penal puedan tomar en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa.

Como puede darse validez a la declaración de los Policías, como testigos de referencia, si la obtención de su conocimiento fue en las circunstancias que se han descrito, como afirma el Tribunal Supremo en la sentencia que comentamos «constituiría un verdadero fraude procesal estimar nula la declaración del recurrente y recuperarla o rescatarla por vía indirecta a través del testimonio de los interrogadores bajo el subterfugio del art. 710 LECrim.: testigos de referencia».

Por último, se utilizó como prueba de cargo la declaración de Hamed en el acto del juicio. Examinada esta declaración por el Tribunal Supremo, tan alto Tribunal llega a conclusiones totalmente contrarias a las que había llegado la Audiencia Nacional. Podríamos afirmar, si no conociéramos el caso, que nos encontramos ante supuestos diferentes, que cada uno de los Tribunales juzgaba a personas que nada tenían que ver pues las mismas palabras llevaban a conclusiones totalmente diferentes. Sirva como ejemplo cómo se interpretó el ejercicio del derecho a la última palabra del acusado. Éste dijo que: «Soy un mártir, pasé muchos sufrimientos en Guantánamo, que son difíciles de explicar, que me han destrozado la vida...»: para la sentencia que le condenó esta declaración fue una declaración de su comunión con el fundamentalismo islámico en clave de autoinmolación terrorista.

Por su parte, el Tribunal Supremo consideró que Hamed afirmó que era un mártir porque sufrió, sin justificación, sin proceso y sin derechos una privación de libertad en unas condiciones durísimas.

VI. CONCLUSIÓN ¿O COMIENZO?

Nuestros Tribunales deben enfrentarse a la presión política y ciudadana y garantizar la existencia de un proceso penal regido por nuestra Constitución.

El sistema complejo de garantías, vinculadas entre sí, que nacen del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso con todas las garantías, que incluye el derecho a ser informado de la acusación y del derecho de a la defensa, deben llevarse a sus últimas consecuencias en el enjuiciamiento de determinados tipos penales.

El problema que se nos está planteando es elegir entre la libertad personal o la seguridad. Aunque es cierto, como afirma FROSINI (28), que la seguridad se presenta como un elemento coexistente con la calidad de la vida de las personas, la seguridad, más que ser un fin en sí, se convierte en un instrumento para incrementar la libertad, mas el «exceso de la seguridad» también puede dar lugar a la pérdida de la libertad.

La libertad sólo será posible si nuestros Tribunales son los garantes de esa lucha contra el terrorismo estableciendo el equilibrio entre el poder, y los medios utilizados en defensa del Estado, y las libertades y derechos de las personas. Como afirma BARAK, «nuestros jueces de las democracias modernas son llamados para proteger la democracia del terrorismo, o bien de los medios que el Estado pretende utilizar para combatir el terrorismo» (29).

(1) Bibliografía general sobre la cuestión: JAKOBS, G. y CANCIO MELIÁ, M., Derecho penal del enemigo, 2.ª ed., Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2006. MUÑOZ CONDE, F., Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho penal en el nacionalsocialismo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 117 y ss. PORTILLA CONTRERAS, «El Derecho penal y procesal del «enemigo». Las viejas y nuevas políticas de seguridad frente a los peligros internos-externos», en Dogmática y Ley penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, I, Madrid, 2004 págs. 706 y 708. FARALDO CABANA, P., «Un Derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas», en FARALDO CABANA (Director) y BRANDARIZ/PUENTE (Coordinadores), Nuevos retos del Derecho penal en la era de la globalización, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, págs. 310 y ss.

(2) Un estudio completo y exhaustivo de estas fuentes puede examinarse en «Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado «Derecho penal del enemigo»» por GRACIA MARTÍN, L., Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 7 de febrero de 2005.

(3) ROUSSEAU, J. J., El contrato social o Principios de Derecho político, Libro Segundo, V, citado según la edición, con estudio preliminar, y traducción, de María José VILLAVERDE, 4.ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, reimpresión de 2000, Lib. II, cap. V, págs. 34 y ss.

(4) KANT, E., Sobre la paz perpetua, traducción de Joaquín ABELLÁN y presentación de Antonio TRUYOL Y SERRA, 5.ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1996, pág. 14 y nota 3 de págs. 14-15.

(5) HOBBES, T., afirma textualmente que «los castigos que están estipulados por la ley sólo son aplicables a los súbditos, no a los enemigos» en su obra Leviatán o la materia, forma y poder de un Estado eclesiástico y civil, versión, prólogo y notas de Carlos MELLIZO, Ed. Alianza Editorial, Madrid, 1999, págs. 113 y ss., y El ciudadano, edición bilingüe de Joaquín RODRÍGUEZ FEO, Ed. Debate-CSIC, Madrid, 1993, pág. 17.

(6) JAKOBS, G. y CANCIO MELIÁ, M., Derecho penal del enemigo, op. cit.

(7) JAKOBS, G., «La ciencia penal ante los retos del fu-turo», traducción de Teresa MANSO en ESER/ HASSEMER/BURKHARDT, La ciencia del Derecho penal ante el cambio de milenio, coordinador de la edición española MUÑOZ CONDE, F., Valencia, 2004, págs. 53 y ss.

(8) Dentro de la doctrina española SILVA SÁNCHEZ, J. M., nos dice que induce inmediatamente a pensar en el Derecho penal del enemigo como «tercera velocidad», en el que coexistirían la imposición de penas privativas de libertad y, a pesar de su presencia, la «flexibilización» de los principios político-criminales y las reglas de imputación» en La expansión del Derecho Penal, 2.ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 2001 págs. 133 y ss.

(9) JAKOBS, G. y CANCIO MELIÁ, M., Derecho penal del enemigo, op. cit., pág. 36.

(10) SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal, op. cit. págs. 164 y ss.

(11) Estas denominaciones son utilizadas a partir de la promulgación el 13 de noviembre de 2001 por el Presidente Bush de la «Military Order on the Detention, Treatment and Trial of Certain Non-Citizens in the war Against Terrorism».

(12) También se ha definido como «a legal black hole» en FROSINI, T. E., «El Estado de Derecho se ha detenido en Guantánamo» en Revista Española de Derecho Constitucional,núm. 76, enero/abril 2006, pág. 42.

(13) GIMENO SENDRA, V., «Repercusiones de la lucha contra el terrorismo en la tutela de los derechos humanos» en Diario LA LEY, núm. 5474, de 4 de febrero de 2002, pág. 1717.

(14) GÓNGORA MERA, E., Ein Bisschen folter: Alemania debate sobre la tortura, marzo 2005.

(15) BRUGGER, W., «Darf der Staat ausnahmsweise foltern?», Der Staat, Heft 1, 1996.

(16) BRUGGER, W., «Vom unbedingten Verbot der Folter zum bedingten Recht auf Folter?», Juristenzeitung, Heft 4, 2000.

(17) El nombre completo de la legislación es «Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001».

(18) Sobre la legislación de los Estados Unidos como consecuencia del 11 de septiembre de 2001 ver: SALAS, L. P., «La Ley patriótica USA» en Terrorismo y proceso penal acusatorio, GÓMEZ COLOMER, J. L. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. (Coordinadores), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, págs. 255 y ss. PÉREZ CEBADERA, M. A., «La reacción procesal penal en USA tras el 11 de septiembre», Tribunales de Justicia, núm. 11, noviembre 2002, págs. 1-12.

(19) PERRON, W., «La legislación antiterrorista en el Derecho Penal material alemán» en Terrorismo y proceso penal acusatorio, GÓMEZ COLOMER, J. L. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. (Coordinadores), op. cit. págs. 240 y ss.

(20) MELCHIONDA, A., «La legislación italiana en materia de terrorismo: experiencia y balance», y ORLANDI, R., «La lucha procesal penal contra la criminalidad organizada en Italia» en Terrorismo y Proceso Penal Acusatorio, GÓMEZ COLOMER, J. L., y GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. (Coordinadores), op. cit., págs. 209 y ss. y 467 y ss., respectivamente.

(21) RENOUX, T., «Juger le terrorisme?» en «Cahiers du Conseil constitutionnel», núm. 14, 2003, pág. 102 y ss.

(22) Citado por BARONA VILAR, S., en Seguridad, celeridad y justicia penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 28.

(23) PORTILLA CONTRERAS, en Libro Homenaje Bacigalupo, op. cit. I (núm. 3), nota 1 de págs. 693 y 708.

(24) Según CANCIO MELIÁ, el Derecho penal del enemigo jurídico-positivo vulnera --así se afirma habitualmente en la discusión-- en diversos puntos el principio del hecho. En la doctrina tradicional, el principio del hecho se entiende como aquel principio genuinamente liberal de acuerdo con el cual debe quedar excluida la responsabilidad jurídico-penal por meros pensamientos, es decir, como rechazo de un Derecho penal orientado con base en la «actitud interna» del autor, en Derecho penal del enemigo, op. cit., págs. 137 y ss.

(25) FARALDO CABANA considera una manifestación del Derecho penal del enemigo la desproporcionalidad de las penas introducida en nuestro Derecho por la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, en Un Derecho penal de enemigos, op. cit., págs. 318 y ss.

(26) PÉREZ DEL VALLE, en el contexto de su interpretación de HOBBES, lo explica así: «la disminución de garantías procesales es una consecuencia necesaria de la propia configuración del derecho penal de enemigo», ya que, «en realidad, el proceso penal frente a enemigos no tiene como fin la imposición de una pena (punishment), sino la venganza (revenge), de tal modo que sería discutible que, para la venganza en el estado de guerra, sean necesarias garantías»; en PÉREZ DEL VALLE, CPC núm. 75 (2001), pág. 609.

(27) Sobre esta cuestión ver LÓPEZ-BARAJAS PERA, I., «La prueba ilícitamente obtenida y su eficacia refleja» en Actualidad Jurídica Aranzadi, año XVI, núm. 708.

(28) FROSINI, T., El Estado de Derecho se ha detenido en Guantánamo op. cit. pág. 72.

(29) BARAK, A., «Democrazia, terrorismo e corti di giustizia» en Giurisprudenzia costituzionale, 2002, ivi, 3390.

Letrado Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

  Marcos García-Montes                                 Fernando Ibáñez López-Pozas

Abogado                                                          Profesor UNED

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